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中國法文化中的罪與罰
稿件來源:人民法院報
發布時間:2019-04-15 14:18:37

韓 偉 周子焱   

罪與罰是法律文化的核心內容,犯罪如何被認定,特定的犯罪又該被處以何種刑罰,自古以來就是法律規范的首要內容,也是通過法律實現社會秩序的重要途徑。近現代以來,隨著西學東漸,西方的法學理論、原則、制度和法律術語被大量引入國內。規范罪與罰的刑法,同樣如此。

不同于一般性的侵害或違規,罪是對人的社會行為最嚴重的否定。在不斷趨向文明的社會中,什么樣的行為應該成為“罪”,古今中外大致有一些共同的標準,比如偷盜、故意殺人,幾乎在任何社會文化語境下,都被認為是一種罪行。然而,還有不少行為的性質,并不是那么容易做出判斷,常常要結合特定社會的道德倫理和文化背景去作考量。因此,有必要考察一下中國文化中的“罪”是什么,罰又作何意,它對于我們在中國語境下正確地理解罪刑、適用刑法或許具有一定的價值。

罪之概念演變

一般觀點認為,“罪”之概念是在秦以后出現的,秦之前多用“辠”,《說文解字》釋為“捕魚竹網”,“辠,犯法也”。清代段玉裁注,始皇以辠字似皇,于是改為“罪”。《墨子》注:“辠,犯禁也。”《尚書》中記載了不少罪與罰的事例,集中出現在《湯誓》《康誥》《呂刑》等篇。《湯誓》中謂“有夏多罪,天命殛之”。“夏氏有罪。予畏上帝,不敢不正。”此夏氏之“罪”,不只是違背了人間的道德或法禁,更包括了天理、天道意義上的過錯,所以商湯才誓師動員,討伐其罪。《康誥》確立“明德慎罰”的原則,將“不孝不友”列為大罪,并區分了故意和過失,“人有小罪,非眚,乃惟終,自作不典,式爾,有厥罪小,乃不可不殺。”雖然是小罪,但非過失,且過而不改,就必須處以刑罰;如果僅僅是過失,且愿意悔改,即便是大罪,“時乃不可殺。”《呂刑》中列舉了五刑、“五過”,對于犯罪,強調要查清事實,“墨辟疑赦,其罰百鍰,閱實其罪。劓辟疑赦,其罰惟倍,閱實其罪。”即各種刑罰必須先核實其罪行,并且“上下比罪,無僭亂辭”。最終使罪重者處刑重,罪輕者處刑輕。由此確定一條定罪量刑的基本原則,即“罪疑惟輕”,對犯罪事實認定有疑問的,比照其犯罪行為確認的刑罰減輕科刑。

解釋儒家經書《春秋》的《左傳》主要記述了東周時各國大事和重要人物,其中不少內容涉及“罪”。僖公二十三年,在狐突對答懷公時,將罪與“刑”并舉,“刑之不濫,君之明也,臣之愿也。淫刑以逞,誰能無罪?”即是說罪與刑相對,刑法制度應該有一定的客觀標準,若由君主任性恣意“淫刑”,則所有人都可能有罪。正如晉侯夷吾想要殺害里克,還有一套冠冕堂皇的說辭,所謂自己能上位是里克的功勞,然而,“子弒二君與一大夫,為子君者不亦難乎?”里克聽懂了,只能認命,“欲加之罪,其無辭乎?臣聞命矣。”干脆地伏劍而死。還有很多情況,“罪”只是日常生活中的些微過錯,如同樣是品德不佳的晉侯,國內遭遇饑荒時,向秦國求糧,秦穆公雖然看不上他,但念“其君是惡,其民何罪”,仍然慷慨地借糧給晉國,這里的“罪”同樣不是指違法,而是道德上的否定。再如,僖公二十四年,周襄王因王子帶之亂出奔鄭,告于諸侯曰:“不谷不德,得罪于母弟之寵子帶,”就是指其不道德的行為,冒犯或“開罪”了人,此“罪”未必違反法律,但卻有悖于道德禮儀,故不得不離國“出奔”。在《史記》中,有“趙豈敢留玉璧而得罪于大王乎?”《呻吟語》中“秦家得罪于萬世”,同樣意指冒犯、違逆。而得罪、“開罪”的用例,在當代生活中仍十分常見。

罪與罰之連接

在先秦儒家與法家的論說中,罪與罰聯系在一起。荀子認為要減少犯罪,君主首先需要恪守道義、確定名分,如此百姓“無好怪之俗,無盜賊之罪”。如果百姓都知道違法犯禁必然受到懲罰,“莫不服罪而請”,會主動認罪請求懲處。要實現這一目標,就需要罪刑相當,“刑當罪則威,不當罪則侮;爵當賢則貴,不當賢則賤。古者刑不過罪,爵不逾德,”“刑罰不怒罪,爵賞不逾德”(《荀子·君子篇》),刑罰不超過所犯的罪行,賞爵不超過官員的德行,才能實現所欲的“治世”,故“刑罰怒罪”“以族論罪”等罪刑不當的做法,都是荀子所反對的。與荀子不同,韓非子稱公孫鞅治秦,“設告相坐而責其實,連什伍而同其罪,賞厚而信,刑重而必。”(《韓非子·定法》)此“罪”當然是違反法令之行為,但其治理策略卻是重刑厚賞。在韓非子的語境中,罪亦有過錯之意,“世所以不治者,非下之罪,上失其道也。”“敬上畏罪,則謂之怯。”(《韓非子·詭使》)這里的“罪”,盡管也可能有違法犯禁的因素,但更多意指過錯、疏漏,而“世之不治”,主要是為上者未能平衡好名、利與威的關系。

漢代《鹽鐵論》中多處論及罪與刑,“法疏而罪漏,罪漏則民放佚而輕犯禁。”“盜傷與殺同罪”,法者,“非設罪以陷人也。”(《鹽鐵論·刑德》)等用例,都是指違反法禁的行為。同時,又有作動詞用,如“世安得不軌之人而罪之?”(《鹽鐵論·周秦》)意指以之為罪。《史記》中記述項羽,“此天之亡我,非戰之罪也。”指的是錯誤、過失。晉代律學家張斐《注律表》中,“罪”基本是標準的違反刑法之行為,“《刑名》所以經略罪法之輕重”,“斷獄為之定罪”,“以人得罪與人同,以法得罪與法同”等,皆是此意。唐律中“罪”的用法類似,“名因罪立,事由犯生,”(《唐律疏議·名例》)表明罪名設立之原則。“監主加罪”“止坐其罪”“與同罪”等,均指觸犯法令的行為,應當受到輕重不等的處罰。當然,唐律中亦有“罪之”的動詞用法,表示判罪或懲處。唐代以降,佛教傳入,“罪”又與佛教經典之戒律、果報有關,形成了“罪業”“罪孽”等語詞,它或許并未違背國家的律法,但卻違背了佛教經義,很多情形同樣與特定的倫理道德相關。

宋代理學家朱熹、“二程”等由注釋《論語》“子張學干祿”出發,提出了“罪”相關的另一種解釋,“尤,罪自外至者也。悔,理自內出者也。”雖然重在解釋“尤”,但經由與“悔”的對比,亦反映出“尤”或罪的一些特性,其與“悔”都包含有過錯、不當之意,但后者的標準來自內心,而衡量“罪”或“尤”的,是外在的、客觀的標準,諸如法律、道德之類。朱熹批評時人“惑于罪福報應之說,多喜出人罪以求福報。夫使無罪者不得直,而有罪者得幸免”。(《朱子語類·論刑》)同樣是指違反法令的行為。《包拯集》中“果有失入死罪”,“應以贓濫致罪者”,仍屬于違法行為之意。王守仁論治盜,“量其罪惡之淺深而為撫剿,”呂坤論做官需公正,“罪不當笞,一樸便不是;罪不當怒,一叱便不是。”既指違反法令,又包含違反禮儀道德的輕微違規。到了清末變法修律,“罪”的內涵又被做了限定,《大清新刑律》中犯罪概念的范圍小于“違法”,規定“法律無正條者,不問何種行為不為罪”。這時開始有了現代犯罪概念的屬性,而不再是籠統的違法犯禁或違背道德的行為。

罪的除責與否定

中國法律文化中除了“犯禁”之罪,還有“除責”或“非罪”之罪。即是說,雖然行為上犯禁,符合形式上的“罪”,但由于多種原因,免除其刑事法律責任,乃至是對“罪”的否定。《漢律》中有“無故入人室宅廬舍,上人車船,牽引人欲犯法者,其時格殺之,無罪”。北齊時規定:“盜賊群攻鄉邑及入人家者,殺之無罪。”到了唐代,法律更為明確,“諸夜無故入人家,笞四十。主人登時殺者,勿論。”宅室、廬舍,以及車船等,都可以成為居住的地方,居家所在,未經主人同意,他人無權進入。若無故闖入,特別是在夜晚等特殊時間,對闖入者可予“格殺”,不認定為犯罪。這也表明,對“罪”的認定,不只是形式上的“違禁”,還需要結合具體的生活情境,回歸人情常理,殺死無故闖入者,盡管違反禁止殺人的法律規范,但在自身及家庭安全面臨嚴重威脅的情況下,又需要賦予其較大的防衛權限,即便造成殺死的后果,也不認為是犯罪,更不應該受懲罰。除“無故入人家”,類似形式上入罪,但卻被免責或減輕處罰的,還有很多情形,如研究了清代諸多刑事案例的美國學者德克·布迪(Derk Bodde)所觀察到的,如果罪犯是由于履行家庭義務而觸犯刑法,那就應該得到減刑處理,司法實踐中多采取恩赦或者寬宥的方式,其內在的原因,正是忠恕等儒家的倫理道德。這也表明了中國文化中,犯罪與懲罰,是需要放置于社會道德中考量的。

中國當代刑法學家蔡樞衡分析了古文中的“辠”與罪,提出幾點意見頗值得注意:罪是“造作”,包括造意、作為和其所產生的結果;罪是人類社會特有的現象,禽獸對人類的危害不是罪;“罪是違反統治者的禁制和利益的行為”。由狹義的刑法擴展看,中國文化中的“罪”,不單是對法律規范的違反,還需要與天理、國法、人情聯系起來考量。最為嚴重的“罪”,違背了天理、天道,所謂夏氏之罪、商湯之罪,其為“天命”所不容,故必須要得到懲罰,而具體方式,包括有天譴,或者是“革命”。更多的情況下,“罪”是指對國家法律的違反,所謂違法犯禁是也,一般會受到刑事懲罰。在日常生活中,“罪”可能僅是指違背了社會倫理準則,有悖于道德,或者冒犯他人的行為。現代法律意義上的犯罪,基本上排除了宗教的、道德的意涵,更為追求“罪”的法定化、客觀化,但對特定類型罪的認定與懲罰,仍不應完全脫離社會文化背景。

概括地說,中國法律文化中的“罪”,既是指違反法律的行為,更需要在社會道德及倫理關系中予以界定。罪惡、“罪孽”等詞語,都表明“罪”是在道德上被否定的行為。與之相對,因“防衛”、自保等源自社會情理的行為,不僅因“責任阻卻”而不被處罰,甚至都不被認定為是“罪”;也由于人情與倫理,中國語境中的罪主要是指人的行為,而動物乃至“人工智能”的行為,礙難被認定為“罪”,更遑論施以刑罰。

(作者單位:西北工業大學人文與經法學院)

(責任編輯:楊奕)
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